La cuestión a debatir es la problemática que se suscita a la hora de impugnar un despido, cuando durante la tramitación del procedimiento la empresa termina con su actividad, o se queda sin trabajadores en activo, lo que sucede normalmente en los despidos objetivos, y que va a suponer que el trabajador en caso de improcedencia del despido se plantee qué hacer, o lo que puede pedir, esto es, el que se tenga por hecha la opción (art. 110 LRJS) o bien que se anticipe la ejecución de sentencia y se tenga por extinguida la relación laboral a la fecha de la sentencia con condena a salarios de tramitación (art. 286 LRJS). En función de la elección del trabajador, las consecuencias serán distintas, pues si se opta por tener por hecha la opción, la fecha de la extinción es la del despido, con independencia de que la indemnización se haga, por mandato legal, con la fecha de la sentencia.
Así mismo, convendrá hacer unas pequeñas precisiones sobre la intervención del FOGASA en lo que respecta al ejercicio de la opción empresarial y las consecuencias jurídicas que ello pudiera conllevar.
Este es el planteamiento que debemos estudiar desde el punto de vista legal, en principio, para una vez verificada su regulación y que efectivamente surgen estos problemas, analizar cuál va a ser la solución de los los Tribunales Superiores de Justicia españoles. No olvidemos, que está problemática se genera por el gran numero de empresas que cierran y se desentienden del pleito y que da lugar a una opción tacita de readmisión potenciadora de multitud de problemas.
DISPOSICIONES LEGALES
Debemos estudiar tanto el artículo 56. 2 del ET así como lo establecido en el RD Ley 3/2012, así como los artículos 110 y 286 de la LJS. No olvidemos que centramos el estudio en despidos producidos tras la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, que luego vería su reafirmación por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
SENTENCIAS
En primer lugar, y teniendo claro el planteamiento de la cuestión, debemos poner de manifiesto, en consonancia con la STSJ Asturias número 2410/2012 de 20 de septiembre que la doctrina correcta si el despido se ha producido después de la entrada en vigor de dicho RD Ley 3/2012, y en la medida en que los salarios de tramitación están vinculados al despido, y no al contrato o su duración, que sí afecta directamente a la indemnización, no proceden salarios de trámite en supuestos de extinción del contrato de trabajo en la sentencia, pues tanto el despido como la declaración de improcedencia han sido posteriores, y lo que cabría sería el ejercicio de la opción y no el anticipo de la ejecución de sentencia. Así, debemos estar a la fecha del despido y la declaración de improcedencia para tener en cuenta la normativa aplicable.
Así, y acorde con la STSJ C. Valenciana 911/2013 de 18 de abril el artículo 110 LRJS es el que debe ser aplicado para extinguir la relación laboral, pues así lo dice expresamente, y no el artículo 286 de la misma ley pues éste es para ejecuciones, que ante la falta expresa de mención alguna al cierre empresarial en el artículo 110 se utilizaba por analogía, y de ahí que no procedan salarios de tramitación.
De igual manera lo ha entendido a así la STSJ Castilla y León, Valladolid de 2 de octubre de 2013, cuando establece que el articulo aplicable es el artículo 110 de la LRJS y no el artículo 286, pues éste es para ejecuciones de despido, y es cierto que es contemplada por el legislador la existencia de los salarios de trámite en este supuesto, porque estamos ante una condena de hacer, cual es la readmisión y que no puede efectuarse, lo que es distinto a declarar la extinción del contrato en la sentencia, que supone la opción directamente y por tanto la condena dineraria y en modo alguno una condena de hacer.
Llama la atención que la presente sentencia establezca expresamente que para que opere el artículo 110 de la LRJS tiene que existir una participación activa del demandante vía solicitud expresa de que se declare la extinción de la relación laboral por ejercicio de la acción, lo que puede efectuarse en demanda, o durante el procedimiento e incluso en el acto del juicio, y por otra parte, necesita otro requisito cual es la prueba de que efectivamente la empresa está cerrada, ya que si no, se privaría al demandado del ejercicio de su derecho de opción.
Por otra parte, debemos destacar que estamos ante dos posibilidades, una la del art. 286 LRJS, que conllevaría salarios de trámite y otra la del art. 110 de idéntico cuerpo legal, que no otorgaría dicho derecho. Esta segunda opción, que es la correcta a aplicar, y tiene su fundamento en los artículos 1132 y 1134 del Código Civil que especifican que si hay obligaciones alternativas, y una desaparece sin culpa del deudor, no cabría opción alguna. Esa pérdida de la opción, hace que se incremente la indemnización porque aunque la misma sea con la fecha de la extinción del contrato, lo que es claro es que el artículo 110 de la LRJS impone que se calculará la misma a fecha de la sentencia, lo que supone, inequívocamente un incremento de la indemnización para el trabajador, pero en modo alguno el pago de salario de tramitación alguno.
Esta ventaja se contrarresta con la propia pérdida de salarios de tramitación. Habrá pues, que analizar en cada caso qué nos conviene mas pues si también reclama salarios, que englobarían lo que paga el FOGASA, no tendría sentido alargar el procedimiento para tener derecho a unas cantidades que el trabajador no percibiría en ningún caso, por contra, si no tiene deuda salarial reconocida, sería interesante el no ejercitar la opción, para en fase de ejecución ostentar derecho al percibo de salarios de trámite, y así, en caso obvio de insolvencia, podría reclamarlos con posterioridad al FOGASA si ejercita la opción al amparo de la ejecución de la sentencia y no en el acto del juicio, pues en ese caso entraría en juego el artículo 286 de la LRJS que sí reconoce dichos salarios de trámite. También hay que tener en cuenta qué pasaría con las prestaciones de desempleo y su posible devolución, e incluso la conveniencia para el trabajador de que se le cotice ese periodo, teniendo en cuenta que nadie pagaría esas cotizaciones salvo el Estado.
Otras sentencias interesantes en la materia y que siguen esta linea jurisprudencial son la STSJ Castilla- La Mancha 1213/ de 18 de octubre y también la STSJ Andalucía 84/2014, de 16 de enero.
INTERVENCIÓN DEL FOGASA EN LA OPCIÓN
A la vista de la doctrina judicial mas destacada se entiende que el FOGASA también puede efectuar la opción por la indemnización si la empresa está cerrada en nombre de la empresa, lo que es sumamente importante, pues de no existir salarios de tramitación supondría que el FOGASA no tendría que soportar la carga económica de múltiples despidos en la medida en que no tendrá que abonar la parte correspondiente a los salarios de tramitación dentro de sus limites legales que como sabemos son 120 días al doble del salario mínimo profesional.
En ese sentido, la Sentencia 763/13 del TSJ de Murcia, de fecha 8 de julio, actuando como ponente D. Ruben Antonio Jimenez Fernandez, manifiesta que existe la posibilidad de anticipar el sentido de la opción entre indemnización y readmisión, pero que ésta corresponde al titular del derecho, si bien reconoce, que ante la incomparecencia de la empresa al acto del juicio, por parte del FOGASA se puede ejercitar dicha opción.
De ahí que establezca dos requisitos claros, esto es, que el empresario demandado no comparezca al acto de la vista, y por otro lado, que existan datos de los que quepa concluir la imposibilidad de la readmisión, cosa que ocurre en el caso de la sentencia estudiada, donde la empresa fue citada incluso por edictos. No olvidemos que al ser citada por edictos supone, casi siempre, que la empresa no tiene domicilio conocido al estar cerrado el anterior, y que además el trabajador demandó directamente al FOGASA también en su escrito rector del procedimiento.
En esa linea hay que estudiar el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que regula la intervención del FOGASA, y que ha sido ampliado en el sentido de entender que el Fondo de Garantía Salarial interviene en el procedimiento como parte de defensa de los intereses públicos que gestiona, y no olvidemos la obligatoriedad de dirigir la demanda contra el Fondo en los supuestos de empresas desaparecidas (art.23.2 LRJS), y en el apartado 3 de ese artículo se recoge expresamente que el FOGASA tiene facultades de actuación en el proceso como parte y con todas las facultades que ostenta cualquier parte procesal (planteamiento de excepciones, contestación a la demanda, etc..)
Otro tema es que el FOGASA tenga capacidad, en cuanto a personal, para comparecer en todos los pleitos, y que si se permite que este organismo anticipe la opción en el juicio se tendría que permitir que lo hiciera también en el plazo que la empresa tiene de cinco días una vez notificada en la sentencia en coherencia con la cualidad de parte procesal que tiene el FOGASA.
CONCLUSIÓN
En definitiva, dos conclusiones se pueden extraer, la imposibilidad de la condena a salarios de tramitación en supuestos de empresa cerrada donde se ejercita la opción por la indemnización y la completa potestad de intervención del FOGASA.
Por otra parte, en cuanto a esta teoría y con respecto a la nulidad, los Juzgados de Murcia sí están concediendo los salarios de tramitación pues no ha existido opción alguna ahí ya que era una consecuencia legal, y por tanto se aplica el artículo 286 de la LRJS.
Pero no podemos cerrar la presente disertación, sin valorar y analizar una excepción a todo lo dicho, cuál es la STSJ de la C. Valenciana 464/2014, de 13 de mayo de 2014 que establece que sí son procedentes los salarios de tramitación en los supuestos de opción por la indemnización ya que, según mantiene dicha sentencia, remitiéndose a una de la misma Sala dictada en recurso de suplicación 1727/2013 “tanto el art.56 del ET como el 110 de la LRJS omite los efectos que tienen lugar cuando es el trabajador el que opta por la indemnización ante el cierre empresarial constatado, y el juez la acepta, por lo que entendemos que de forma analógica procede la aplicación de los artículos 286 y 281 de la LRJS y entendemos que el actor tiene derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido…”
Esta doctrina, es contradictoria con la doctrina de la propia Sala en sentencia ya comentada (STSJ C. Valenciana 911/2013 de 18 de abril) por lo que no podemos considerarla unificada dicha doctrina.
En mi opinión, no es ésta la tesis acertada, por los argumentos dados por la anterior linea jurisprudencial, por lo que en cualquier caso el debate está servido a expensas de que se dicte una Sentencia por parte del Tribunal Supremo en recurso de casación en unificación de doctrina que aún no ha llegado.
Igualmente, no hay que olvidar que esta problemática se solventaría si se modificara el 56.3 del ET en el sentido de establecer que en caso de no ejercitar la opción por la empresa, la misma se entienda que se ha optado por la indemnización y no por la readmisión, lo que es del todo coherente con la reforma efectuada en cuanto a la eliminación de salarios de tramitación.
Murcia a 26 de junio de 2014.
Alfredo Martínez Pérez
Abogado
*Este artículo fue objeto de ponencia por Alfredo Martínez enAsunto: DESAYUNO JURÍDICO EN HOTEL SIETE CORONAS. LOS DESPIDOS, ESPECIALIDADES SEGÚN LA NUEVA JURISPRUDENCIA Y CASOS PRÁCTICOS, organizado por la Asociación de antiguos alumnos de la Escuela de Práctica Jurídica de Murcia el pasado día 24 de Junio, a las 9:30 horas, en el Hotel Siete Coronas de Murcia.